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四、保证宪法实施，必须贯彻党在法之下的宪法原则宪法是一个国家的根本大法。

从国外来看，完整的互联网信息管理制度包括个人隐私信息的保护制度。2012年12月，中国青年报社会调查中心通过对11163人进行的调查显示，93.8%的人有过因个人信息泄露带来的困扰。

比如美国1974年制定的《隐私权法》、德国1977年制定的《联邦个人信息保护法》、加拿大1998年通过的《个人隐私法》、日本2005年实施的《个人信息保护法》等。除此以外，《刑法》、《民法通则》、《著作权法》、《未成年人保护法》、《治安管理处罚法》等法律的相关条款也适用于互联网。法律则通过惩罚的威胁来进行约束。（二）全国人大常委会应适时出台网络信息管理方面的法律目前全国人大常委会专门制定的互联网方面的法律有《关于维护互联网安全的决定》（2000）和《电子签名法》（2004）。他们关于个体化利益的知识和价值认同是公共决策必须考虑、不能忽视的知识，这些知识在决策过程中与技术性知识具有同样的重要性。

第二，规制网络言论的立法层次较低，权威性不够。第六，现有立法存在制度空缺，缺少对个人隐私信息的保护。[3] 对此问题的详细论证，参见张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第39-43页。

本文认为，这一步跨度太大，远远超越了宪法第39条住宅自由的规范含义，不能认为是对宪法的妥当解释。[31]我国宪法上的基本权利理论恐怕有所不同。[32] 彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上。当人们面对各项基本权利条款，首先映入眼帘的就是规范方式上的差异。

受主题所限，本文不拟讨论这个问题，而主要讨论自由权的受益权功能问题。说白了，自由权的受益权功能理论所遇到的理论难题，就在于它没有区分权利与权利的条件，实际上这两者在逻辑上是应当分开的。

[33]实际上，这种说法不过是诉权理论上实体权益根据说的另一种说法而已。[22]不过，在现代社会，国家的确应当承担诸多的积极义务，以对其国民进行生存照顾。[9]因此，对于住宅自由而言，国家主要承担消极不干涉的义务。这就好比说为保障言论自由的实现，国家需要承担信息公开、政务公开的义务，因此论证说言论自由具有受益权的功能，[19]但不能再从受益权的概念推论说国家有为言论自由的实现提供必要物质便利的义务。

它混淆了权利与权利的条件，也没有我国宪法文本上的依据。二、住宅自由与国家提供住房的义务就基本权利属性上看，无论从住宅自由条款的文义、规范目的和它在基本权利体系中的位置而言，住宅自由在性质上都属于自由权。其三，国家承担对基本权利的司法救济义务是国家在私力救济消失后必然承担的一项义务，从历史的角度看甚至是最早产生的国家义务，可以说它是前宪法时代的国家义务。不过，基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务，以此来证成自由权的受益权功能。

德国法学家黑克因此总结说，这些法学概念的主要功能，就在于对法律的描述和概观，以便于人们对法律的认识和理解。比如说对于住宅自由而言，宪法明确规定禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但宪法丝毫没有列举国家对于住宅自由的积极义务。

我国宪法虽然没有明确规定住房权，但结合宪法第33条的人权条款对宪法第14条第3款进行解释，也能够为住房权在宪法上找到依据。从基本权利理论上说，自由权的基本功能在于防御国家的干涉，它体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能。

[5] 张翔：《基本权利的受益权功能及国家给付义务》，《中国法学》2006年第1期。[6]基本权利功能理论的提出，是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展，具有极为重要的学术意义。[德]霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第107页。这一国际法上的义务经由宪法第33条的人权条款而最终取得基本权利的外观。这两句所指向的对象都是消极性的，即防止国家对住宅自由的侵犯。[29]换言之，对基本权利的任何解释方案都必须取向于这种基本权利理论。

面对宪法规定的各个单项基本权利，选择适当的分类方法对其予以归类，归纳和总结各类别基本权利的共同特点，就能够在很大程度上加深人们对基本权利现象的认识。例如南非1996年宪法第14条规定，人人享有其人身和住宅（home）不受搜查的隐私权，第26条规定人人享有获得充足住房（adequate housing）的权利。

这也显示了，对我国宪法基本权利规范的解释而言，无论是外国法上多么有论证力量的宪法学说也只能提供参考，而最迫切需要的则是要构建一种基于我国宪法文本的基本权利理论，并以其来指导我国宪法基本权利条款的解释。例如德国学者温德夏德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》中就提出，诉权对于我们充其量只是权利的影子——一种完全融化在权利之中的东西。

另外，基本权利的功能理论将国家进行司法审判的义务归结为基本权利的受益权功能，而没有看到司法审判义务与国家提供利益的义务存在着质的差别。从法学理论上说，法律概念并不是一个实体，更不是一种法源，相反它只是相关法条的一个抽象和浓缩，其最大的功能在于简化法律论题的表达，使得法律易于理解和可接受。

其二，从实践上看，即便侵害基本权利的一方在法院提起诉讼，国家也有对此进行司法审判的义务，上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立。言论自由的实现也取决于公民是否拥有一定的财产，但总不能将保障公民的财产作为国家对于言论自由的义务。在德国学者看来，德国基本法明确规定的社会权实际上只有一项，即基本法第6条第4款规定的每一母亲均有享受社会保护和照顾的权利。[37]如果裁判请求权是每项基本权利都具有的权能，[38]这样的规定似乎就是多余。

它将权利和权利的条件混为一谈，既没有我国宪法文本上的依据，也不符合我国宪法秉承的基本理论。在以保障自由平等为核心的近代课题依然为中国宪法之主题的今天，[45]这种淡化和消极的危害诚不可小视。

1978年宪法第47条第一款：公民的人身自由和住宅不受侵犯。之所以以住宅自由为例，是因为在对住宅自由进行解释时，这个理论的弱点暴露得最为充分。

[34] [苏]顾尔维奇著，康宝田、沈其昌译，李光谟校：《诉权》，中国人民大学出版社1958年版，第9页。[德]齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第34页。

参见许宗力：《基本权的功能与司法审查》，《人文及社会科学研究汇刊》第6卷第1期，第24页。参见[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第85页。与魏玛宪法有很大不同的是，德国基本法中规定的基本权利几乎都是自由权，而没有对社会权作出详细的规定。宪法这里说的物质生活当然包括满足人民住房的需要，而在绝大多数情况下它可能是人民最根本的物质生活需要之一。

首先，从宪法的文义看，宪法第39条第一句规定住宅不受侵犯，第二句是对第一句的具体化，即禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。它们虽然都要求国家作出积极作为，但它们在内涵上存在重大差别。

宪法学理论由此构建出社会权的概念，作为对上述基本权利条款的描述和概括。[31] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[14]与此相关的是，从比较法上看，很多国家的宪法都同时规定了这两项基本权利。更为重要的是，自由权的受益权功能的理论构建只是德国基本法上的解释方案，它虽然能够很好地应对德国基本法上基本权利规范的解释问题，但它未必合乎我国宪法的基本权利理论。